Європейська конвенція, на відміну від Нью-Йоркської, чітко встановлює момент подання такого клопотання. У ст. VI Європейської конвенції зазначено, що сторона арбітражної угоди може заявити відвід державному суду не пізніше подання заперечень по суті справи.
У більшості країн наявність арбітражної угоди є необхідною, але не достатньою умовою для виключення компетенції державного суду. Так, якщо одна із сторін, незважаючи на укладену угоду, звернеться до державного суду, інша може заявити відвід, посилаючись на укладену арбітражну угоду. Отже, суд матиме достатню підставу припинити розгляд спору. Це – відносна некомпетентність суду, оскільки необхідним є заявлення відводу. Виділяють також і абсолютну некомпетентність, яка полягає у тому, що для визнання судом своєї некомпетентності достатньо наявності арбітражної угоди.
Найбільшого поширення набула доктрина відносної некомпетентності державного суду, закріплена у Нью-Йоркській конвенції, в Європейській конвенції та Женевському протоколі. Положення Європейської конвенції застосовуються щодо відводу державного суду тільки тоді, коли сторона спору за наявності арбітражної угоди звертається до державного суду країни, яка є учасницею цієї Конвенції. Як уже зазначалося, Європейська конвенція, на відміну від Женевського протоколу та Нью-Йоркської конвенції, чітко визначає, на якій стадії слід заявляти відвід, та відсилає до законодавства країни суду. Питання про те, коли саме подається відвід (до чи під час подання заперечень по суті справи), вирішується відповідно до права країни місцезнаходження суду (процесуального чи матеріального).
Закон про МКА також встановлює стадію розгляду, на якій чи не пізніше якої може бути заявлено відвід. Для позивача такою стадією є подання позовної заяви, а для відповідача – відзиву на позов. Як бачимо, український законодавець відніс вирішення цього питання до матеріального права.
Європейська конвенція містить колізійні норми, якими керуються державні суди країн-учасниць Конвенції у вирішенні справи щодо непідсудності спору державним судам. Основним принципом є автономія волі сторін. Якщо сторони обрали право, якому підпорядковується арбітражна угода, то суд у визначенні питань щодо наявності та дійсності арбітражної угоди має керуватися саме ним. У разі коли вони не узгодили таке право, то, відповідно до Європейської конвенції, державний суд керується законом країни, в якій має бути винесене арбітражне рішення згідно з арбітражною угодою (закон країни-місця винесення рішення). Це положення набуває важливого практичного значення у випадку, коли спір розглядає арбітраж ad hoc. Якщо рішення приймає інституційний арбітраж, то місце прийняття рішення збігається з місцем розгляду спору. А якщо спір розглядає арбітраж ad hoc, рішення може бути винесене в іншому місці, ніж місце розгляду спору (наприклад, у місці (країні) проживання арбітра).
У разі коли неможливо з’ясувати місце винесення рішення, державний суд, відповідно до Європейської конвенції, має застосувати закон країни знаходження державного суду. Європейська конвенція не лише наводить низку колізійних прив’язок, а й визначає послідовність їх застосування. У вирішення питання про правоздатність сторін арбітражної угоди можуть застосовуватися:
· закон країни місця реєстрації сторони арбітражної угоди;
· закон місцезнаходження головного офісу;
· закон місця здійснення основної діяльності сторони в арбітражній угоді.
Що стосується можливості звернутися до державного суду із заявою про визнання арбітражної угоди недійсною під час розгляду спору арбітражним судом, то Нью-Йоркська конвенція та Закон про МКА не містять положень, які б дали змогу вирішити це питання однозначно. У ст. 5 Закону про МКА зазначено: “З питань, що регулюються цим Законом, ніяке судове втручання не повинно мати місця, крім як у випадках, коли воно передбачене в цьому Законі”. Але Європейська конвенція надає змогу звернутися до державного суду із заявою щодо недійсності, відсутності та втрати юридичної сили арбітражною угодою, а також із позовною заявою стосовно того самого предмета, що і справа, яку розглядає арбітражний суд. Відповідно до положень Європейської конвенції державний суд, отримавши таку заяву, має відкласти винесення рішення про компетенцію арбітражного суду до прийняття арбітражним судом рішення по суті справи. Таким чином, паралельне порушення справ не допускається як щодо вирішення спору по суті, так і щодо недійсності арбітражної угоди.
Питання, пов’язані зі зміною назви чи організаційно-правової форми, у тому числі з реорганізацією та ліквідацією юридичної особи, вирішуються відповідно до права держави місця реєстрації юридичної особи.
Розглянемо це на прикладі. Так, під час розгляду справи у МКАС при ТПП України відповідач подав клопотання про закриття провадження у справі у зв’язку із поданням позову неналежним позивачем. Клопотання відповідача ґрунтувалось на тому, що позов було заявлено ЗАТ, а в контракті зазначено АО. Для розгляду цього клопотання суддя витребував у позивача його установчі та інші документи, що могли підтвердити право на подання позову. За розбіжності найменування позивача з найменуванням сторони арбітражної угоди (у розглянутому випадку сторони контракту), в якій містилося арбітражне застереження, на позивача покладено тягар доказування свого права на подання позову. Доказом можуть бути офіційні документи, що свідчать про правонаступництво (зокрема установчі). У цій ситуації розгляд справи було відкладено до з’ясування, чи є юридична особа, яка подала позов, належним позивачем. Відповідно до наданих стороною документів арбітражний суд визнав її належним позивачем.
Вирішення питань про належну чи неналежну сторону розгляду спору продовжують термін розгляду справи. Більше того, якби позивач не зміг би довести своє право на подання позову, то провадження у справі було б закрито. Відсутність достовірних відомостей про сторону може ускладнити або навіть призвести до закриття провадження у справі, що може завдати значних збитків, якщо позивачем є українська юридична особа.
Закон України “Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті” від 23 вересня 1994 р. № 185/94-ВР встановлює, що порушення резидентами термінів, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону (90 днів), тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3% від суми неодержаної виручки (митної вартості недопоставленої продукції) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості. У разі прийняття судом або арбітражним судом, Міжнародним комерційним арбітражним судом чи Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України позовної заяви резидента про стягнення з нерезидента заборгованості, яка виникла внаслідок недотримання нерезидентом термінів, передбачених експортно-імпортними контрактами, терміни, передбачені статтями 1 і 2 цього Закону, зупиняються і пеня за їх порушення в цей період не сплачується. У випадку прийняття судом або арбітражним судом рішення про відмову в позові повністю чи частково або припинення (закриття) провадження у справі чи залишення позову без розгляду, відповідні терміни поновлюються і пеня за їх порушення сплачується за кожний день прострочення, включаючи період, на який ці терміни було зупинено. У разі прийняття судом або арбітражним судом рішення про задоволення позову, пеня за порушення термінів не сплачується з дати прийняття позову до розгляду судом або арбітражним судом. Державні податкові інспекції мають право за наслідками документальних перевірок безпосередньо стягувати з резидентів пеню.
Буває неможливо встановити місцезнаходження відповідача. Як правило, така проблема виникає внаслідок того, що сторони, укладаючи контракт, не перевіряють відомості, надані контрагентом, з його статутними документами. Пошук відповідача покладається на позивача. Це, в свою чергу, може спричинити збільшення терміну розгляду спору через неодноразові відкладення та призупинення. Так, у провадженні МКАС при ТПП Російської Федерації перебувала справа, розгляд якої неодноразово відкладався та призупинявся у зв’язку з тим, що повідомлення про слухання справи, які направлялися МКАС, поверталися із зазначенням про відсутність отримувача за вказаною адресою.
Ужиті позивачем заходи, зокрема звернення до Торгового радника РФ у Мексиці та авторитетної інформаційної фірми, дозволили встановити місцезнаходження відповідача (Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г./ Составитель М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 1999 г. – С. 174). На щастя, позивач зміг виявити місцезнаходження відповідача, хоча це забрало багато часу та фінансових ресурсів. А в разі коли не вдасться цього зробити, арбітражний суд може закрити справу, що призведе до збільшення збитків позивача та унеможливить захист порушених прав.
2. АРБІТРАЖНЕ ЗАСТЕРЕЖЕННЯ
2.1 ВИЗНАЧЕННЯ та загальні характеристики
Залежно від моменту укладення арбітражного застереження на стадії підписання контракту чи після виникнення суперечки, розрізняють два види:
застереження про передачу (acte de compromis) – угода сторін про передачу до арбітражу суперечки, яка укладається вже після її виникнення. Слід зазначити, що такий вид арбітражної угоди укладається доволі рідко з огляду на те, що після виникнення суперечки сторонам вже важко про що-небудь домовитися;
арбітражне застереження (clause compromissoire) – згідно з яким сторони погоджуються передавати до арбітражу майбутні суперечки. Такий вид арбітражної угоди, як правило, включається як один з його пунктів до основного контракту. Угода про передачу майбутньої суперечки на розгляд до арбітражу може міститися в окремому документі. Саме це зустрічається на практиці досить рідко.
Арбітражне застереження, що є частиною договору, має трактуватися як угода, що не залежить від інших умов договору. Принцип автономності (самостійності) арбітражної угоди закріплено в ст. 16 Типового Закону та визнано у більшості країн світу (виключенням є Турція та деякі арабські країни). Згідно з цим принципом питання про дійсність арбітражного застереження вирішується окремо і незалежно від факту дійсності або недійсності договору, в якому воно міститься. Винесення арбітражем рішення про недійсність договору не в силу закону до недійсності арбітражного застереження.
На сьогодні МКА регулюється низкою міжнародних конвенцій: Нью-Йоркська Конвенція 1958 р. про визнання та виконання арбітражних рішень (ст. ІІ), Женевська Конвенція 1961 р. про міжнародний комерційний арбітраж (ст. І), Вашингтонська Конвенція 1965 р. про врегулювання інвестиційних суперечок між державами та фізичними чи юридичними особами інших держав (ст. 25), Панамська Конвенція 1975 р. про міжнародний комерційний арбітраж (ст. І), Арабська Конвенція про комерційний арбітраж (ст. 3).
Всі вони містять вимогу про те, що арбітражна угода має укладатися у письмовій формі. Таку ж вимогу містить і ст. 7 Типового Закону, яку мали за основу розробники національних законів багатьох країн світу, зокрема Україна. Відповідно до цієї статті угода вважається укладеною у письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв’язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна зі сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди. Хоча національне законодавство більшості країн світу також містить вимогу про те, що арбітражна угода має укладатися у письмовій формі, існує кілька винятків з цього правила. Так, у Швеції дозволена усна форма арбітражної угоди. У Німеччині арбітражна угода може бути усною за умови, що контракт укладений між професійними торговцями (Vollkaufleute) та угода укладена в рамках комерційної операції. Вона навіть може укладатися за змовчуванням, якщо у певній галузі торгівлі існує звичай звертатися до арбітражу при виникненні розбіжностей. З іншого боку, в країнах, законодавство яких раніше дозволяло укладати усні арбітражні угоди, така можливість зникла з прийняттям нового арбітражного законодавства (наприклад, у Франції та Нідерландах). (Див.: Mauro Cappelletti, International Encyclopedia of Comparative Law, Volume XVI, Civil Procedure, p. 57).
2.2 НАЙБІЛЬШ ПОПУЛЯРНІ ЮРИСДИКЦІЇ
На основі статистики МТП (див.: www.uncitral.org) найбільш популярними місцями проведення арбітражу у Західній Європі є Франція, Швейцарія та Велика Британія, в Азії – Сінгапур та Гонконг, на американському континенті – США та Канада, а в Латинській Америці – Мексика.
Наводимо стислу характеристику арбітражного законодавства країн, які є найбільш популярними при виборі місця арбітражу в Західній Європі.
АВСТРІЯ
Арбітражне законодавство Австрії надає сторонам значну автономію. Сторони можуть визначити застосувальне матеріальне право. Якщо цього не зроблено, то арбітр вирішить це питання відповідно до права Австрії. Як альтернатива сторони можуть дозволити арбітру визначити його за принципом ex aequo et bono (як дружнього посередника). Рішення арбітра є остаточним і обов’язковим до виконання рішенням суду, якщо сторони не визначили апеляційного арбітражного органу в арбітражній угоді. За запитом сторони арбітражне рішення може засвідчуватися арбітром. Це робиться на підтвердження того, що рішення є остаточним і обов’язковим для виконання. Зазначимо, що рішення виконується за судовою процедурою. Загалом право Австрії зводить до мінімуму контакт сторони з національними судами до моменту виконання рішення.
БЕЛЬГІЯ
Бельгійське арбітражне законодавство встановлює, що бельгійський суд може прийняти заяву про скасування арбітражного рішення тільки якщо хоча б одна зі сторін суперечки, вирішеної в арбітражі, є або фізичною особою, яка за національністю є бельгійцем або такою, що є резидентом Бельгії, або юридичною особою, що заснована у Бельгії або має філію на її території або Бельгія є місцем ведення її господарської діяльності. Якщо хоча б одна зі сторін не відповідає наведеним критеріям, вона може оскаржити арбітражне рішення тільки у країнах (інших, ніж Бельгія), де проводитиметься виконання рішення.
ФРАНЦІЯ
Французьке арбітражне законодавство надає високий рівень автономії сторонам та арбітражу у проведенні міжнародного арбітражу. Сторони мають право вибрати матеріальне та процесуальне право. За відсутності положення про матеріальне право, за яким вирішуватиметься спір, французьке арбітражне законодавство надає арбітрам право вирішити його згідно з відповідними торговими звичаями та нормами права, які вони вважають доречними. Французьке законодавство містить обмежену кількість підстав для оскарження рішення. Для того щоб виконати арбітражне рішення, необхідно, щоб його засвідчив державний суд.
ШВЕЙЦАРІЯ
Швейцарське арбітражне законодавство надає сторонам автономію, яка є подібною до бельгійської. Однак повна незалежність від швейцарських судів наявна тільки тоді, коли обидві сторони не є резидентами Швейцарії та чітко прописали в угоді, що вони виключають можливість судового оскарження. Сторонам дозволено обумовити матеріальне право, що застосовується до контракту. За відсутності положення про такий вибір, арбітри проводять аналіз контракту для визначення того, право якої країни найбільш тісно пов’язано з предметом суперечки.
ВЕЛИКА БРИТАНІЯ
Англійський Акт про Арбітраж 1996 р. надає високий ступінь автономії. Сторонам дозволено обумовити матеріальне право, що застосовується до контракту. За відсутності згоди сторін вони можуть домовитися про те, що склад арбітрів вирішуватиме спір відповідно до міркувань, які вони вважають доцільними. Сторони не мають права встановлювати порядок розподілу витрат до виникнення суперечки. Сторони також можуть домовитися про обмеження підстав для оскарження арбітражного рішення, винесеного міжнародним арбітражем.
Отже, викладене дозволяє дійти висновку, що арбітражне застереження, таке невелике за обсягом, містить чималу кількість важливих для сторін питань, яким слід приділяти серйозну увагу. Наслідками некоректно складеного арбітражного застереження може стати витрата часу та грошей, в розмірі, аналогічному розміру витрат при розгляді спору національним судом. При складанні арбітражного застереження завжди необхідно пам’ятати, що метою цього пункту договору є вирішення спорів, а не їх створення.
ВИСНОВОК
На стадії ведення переговорів сторони досить часто сприймають арбітражне застереження як звичайну формальність, адже вони не передбачають його застосування. Багато зауважень унаслідок своєї невизначеності або наявності кількох варіантів вирішення суперечок породжують різне тлумачення і з огляду на це – необхідність з’ясування дійсного наміру сторін, або ж можливість визнання цього застереження даремним, таким, що не породжує жодних правових наслідків. Саме тому права та обов’язки сторін за контрактом, на укладання якого було витрачено багато часу та зусиль, не можуть реалізовуватися. Отже, як формі, так і змістові арбітражного застереження слід приділяти належну увагу. Воля сторін щодо порядку вирішення спору має виявлятися зрозуміло, недвозначно, з точною вказівкою на найменування арбітражу та організації, при якій він створений.
Чи можна скласти ідеальну арбітражне застереження? Потрібно розуміти, що специфіка складання арбітражних застережень полягає в тому, що для того щоб визначити, яка з них є надійною, необхідно відповідно до неї порушити арбітражне провадження. Нерідко можна зіткнутися із ситуацією, коли застереження, яке оптимально підходить для контракту в цілому, може виявитися далеко не найкращим для використання при виникненні конкретного спору, що випливає з даного контракту.
Можна висновок, що ідеальної формули арбітражного застереження не існує. Однак якщо визначити зразкове застереження важко, то встановити, яка застереження є безграмотно складеним, безглуздим або нездатним бути виконаним (застереження, що страждають цими недоліками, традиційно називаються патологічними), досить просто – для цього потрібно тільки перевірити відповідність процесуальним вимогам та уявити у детялях кілька практичних ситуацій із зверненням до суду.
Страницы: 1, 2, 3
